Opinión. La nueva separación de hecho

La convivencia no es ya un deber jurídico sino moral. En el marco de un régimen como el vigente de divorcio incausado, la convivencia no es un deber jurídico sino moral, ya que su incumplimiento no trae consigo ninguna sanción civil. La quita de la convivencia como derecho-deber jurídico, responde a la necesaria amplitud o flexibilidad de formas de organización familiar que observa la realidad social actual. Es que hay conductas, acciones, modos de convivir o de vivir modalidades de desarrollar los proyectos de vida, que están reservadas al ámbito de la privacidad de las personas.

La conceptualización de la separación de hecho de los cónyuges en el marco del Derecho derogado respondía principalmente a que la convivencia era un deber jurídico para el anterior divorcio causado, perfilándose el derogado abandono voluntario y malicioso del hogar que regulaba el artículo 202 inc. 5 del Código Civil derogado, por ejemplo como causal de divorcio culpable.

La "nueva" separación de hecho ostenta caracteres diferentes a la que podía describirse en el Derecho derogado, en tanto responde a un nuevo paradigma de la unión matrimonial, fundado en el compromiso de desarrollar un proyecto de vida en común, con deberes morales entre los que se cuenta la convivencia y un deber jurídico esencial que es la asistencia.

La separación de hecho trae consecuencias que están de acuerdo o relacionadas con el nuevo paradigma matrimonial: la solidaridad impone que en la separación de hecho se presten alimentos, el fundamento de la vocación hereditaria desaparece si no hay un proyecto de vida en común, la ganancialidad pierde su contenido si la separación de hecho ha operado entre los cónyuges, entre otros.

La separación de hecho se ha regulado expresamente en diferentes áreas dentro del nuevo Código Civil, entre ellas en el régimen patrimonial matrimonial, Separación de hecho y extinción del régimen de comunidad, Alimentos, entre otras. Como breve reseña desarrollaremos la Separación de hecho y separación judicial de bienes:

 La separación de hecho sin voluntad de unirse conforme el artículo 477 opera como una de las causas por las que puede ser solicitada la separación judicial de bienes.

Los cónyuges sometidos al régimen de comunidad de ganancias, si no han optado por el de separación de bienes, pueden solicitar la separación de bienes que es una acción autónoma y que tiene fines de protección de la masa eventualmente  partible, entre otros.

Esta acción de separación judicial de bienes exige acreditar algunas de las causas que prevé la ley de modo expreso y entre ellas luce la separación de hecho sin voluntad de unirse.

El CCyC contempla la separación de hecho como causal objetiva para pedir la separación judicial de bienes a fin de extinguir el régimen de comunidad de ganancias.

A modo de conclusión, desde la obligada perspectiva constitucional-convencional, y a la luz de la noción de pluralismo y multiculturalidad que campea la regulación de las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial, no se encontraría un fundamento válido o razonable para restringir o impedir que estas parejas que deciden no convivir puedan celebrar matrimonio. En este contexto fáctico y jurídico sintetizado, fácil se observa que no hay razones jurídicas de peso para concluir que el deber de convivencia constituye un deber jurídico a las luz del Código Civil y Comercial, siempre debiéndose llevar adelante una interpretación coherente con todo el ordenamiento jurídico tanto intra-sistémico, dentro del propio texto civil y comercial, como extra sistémico, en especial tomándose en cuenta los derechos, principios y valores que emergen de los Tratados de Derechos Humanos.( artículo 2 del Código Civil y Comercial).

Mayra Bucci. Abogada, posgrado en infancia. Estudio Jurídico Bucci - Tel. (0249) 422224. dra.mayrabucci@gmail.com