28 de agosto de 2017
por
Cristian Salvi
Por lo pronto,
digamos que el garantismo, como doctrina, tiene un enorme y denso desarrollo
teórico. Vale decir, la cuestión del garantismo tiene una complejidad
incalculablemente mayor que la que se ventila en los programas televisivos.
Su máximo
exponente es probablemente el italiano Luigi Ferrajoli. Este jurista, que aún
vive y uno de los más grandes teóricos del derecho de todos los tiempos,
publicó su obra "Derecho y Razón. Teoría
del Garantismo" en 1989, un libro largísimo, muy complejo y que tiene
varios capítulos que más de que derecho, trata de lógica y de metodología. Esa
teoría "jurídica" (que no es solo del derecho penal) sobre el garantismo,
Ferrajoli la extendió luego a una "teoría garantista de la democracia" en su
obra de tres tomos "Principia iuris.
Teoria del diritto e della democrazia" que es prácticamente un trabajo de
antropología jurídica.
El garantismo no es abolicionismo ni está a favor
de los delincuentes
Quizá el mayor de
los errores en el que se incurre es considerar que el garantismo propicia la
supresión del derecho penal (doctrinas que se conocen como "abolicionistas") o
de las penas. O que el garantismo está en contra del castigo a las personas que
cometen delitos. Incluso, que está a favor de los delincuentes y en contra de
la sociedad o de las víctimas.
Nada más lejos de
la realidad.
El garantismo no
es abolicionista. De hecho, ambas escuelas jurídicas se critican entre sí. Los
autores abolicionistas critican al garantismo por "justificacionista" del
derecho penal, es decir, por avalar la existencia del derecho penal y de las
penas. O sea, por no ser abolicionista. Y Ferrajoli responde que el
abolicionismo si bien puede ser un ideal de la sociedad perfecta -como en la
utopía o "no lugar" de Tomas Moro donde el derecho era innecesario porque todos
se comportaban adecuadamente- incurre en falta de realismo porque al promover
la supresión el sistema punitivo formal, administrado por el Estado, da lugar a
una regresión a la venganza pre-estatal que siempre es irracional,
desproporcionada y hasta el germen de destrucción de la civilización pues da
lugar al "todos contra todos", como caracterizaba Hobbes en su teoría del
contrato social al "estado de naturaleza".
Por el eso el
garantismo no es abolicionista: promueve la existencia de un derecho penal y que
castigue con penas. Ahora bien, un derecho penal proporcionado y razonable. No
un "derecho penal máximo" que, con tal de combatir el delito, barra con todos
los derechos. Porque uno de los mayores axiomas del garantismo -que recoge, por
cierto, una tradición humanista bimilenaria originada en los griegos y en el
cristianismo- es que el fin no justifica los medios.
Qué define al garantismo
Lo anterior es la
característica esencial que define al garantismo. Los fines de "hacer justicia"
no justifican cualquier medio.
El medio es el
proceso judicial. La civilización de la que somos parte ha convenido en ese
método como la forma pacífica y racional para dirimir los conflictos de la vida
social. Garantismo, en definitiva, significa el respeto a la garantía máxima
del "debido proceso", o sea, a tener un juicio justo, que se conforma con
varias notas: el respeto del principio de inocencia, la posibilidad de ser oído
por un tribunal imparcial, presentar pruebas de descargo y contar un defensor,
que está para la tutela de esa garantía formal (y que nunca, por cierto, se
identifica con el "delito" por el que se acusa a su defendido).
Si la persona es
culpable, porque así se demuestra, debe ser condenada y cumplir una pena. Por
eso, la garantía del juicio justo (o debido proceso) es lo que hace más o menos
legítima a la pena. Sin ese método civilizado, la pena es pura venganza
ejercida desde el Estado, cuyo poder es siempre mayor -tremendamente mayor- al
del acusado, por lo cual el proceso buscar proteger al más débil igualando a
los desiguales.
Luego, el
garantismo tiene una exigencia respecto a la forma de cumplir la pena. La pena
tiene que servir para algo. Si no, ¿para qué se impone? Pensar que la pena
"repara" el delito es una ilusión metafísica, con partidarios de mucho porte como
Kant y Hegel, pero que no tiene comprobación en la realidad. En un homicidio,
por más pena que se aplique, la vida no se recupera. Lo mismo respecto a muchos
otros delitos, incluso los patrimoniales, donde que la persona condenada va a
la cárcel pero no devuelve lo robado.
Entonces, la pena
debe tener un para qué. En el derecho argentino, esa finalidad es que el
condenado se "resocialice", es decir, que en el futuro se comporte de acuerdo a
la norma y no vuelva a cometer otro delito, contribuyendo así a la paz social. Frente
a esa exigencia, que el mismo Estado comprometió, el garantismo le pide a éste,
entonces, que la cárcel asegure efectivamente esa finalidad. Lo pide como un mandato
ético. Pero también utilitario, o sea, hasta por "conveniencia": las cárceles,
tal cual están, en vez de resocializar, se han convertido en estructuras que
violan sistemáticamente derechos humanos y en vez de reducir la criminalidad,
la multiplica. Con este sistema perdemos todos. ¿No será tiempo de probar otra
cosa?
CRISTIAN SALVI
Abogado (UNICEN). Profesor de Derecho Penal y
Derecho Procesal Penal. Ha cursado
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