Opinión. El derecho a la identidad del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida

La regulación expresa de estas técnicas, en especial en orden a la llamada "fertilización heteróloga" (es decir, la que se produce con material genético proveniente de un tercero) ha suscitado profundos debates que atraviesan distintas disciplinas.

El derecho humano a la identidad: Más allá de ser uno de los derechos implícitos del art. 33 de nuestra Constitución, el derecho a la identidad ha sido receptado explícitamente en sendos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 19), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24) y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7º y 8º). No hay dudas, pues, que la identidad ha sido reconocida como un derecho humano en el plano internacional. Sin embargo, las dificultades se presentan a la hora de delimitar los alcances de este derecho.

La voluntad procreacional como fuente filial: En el marco de la procreación por TRA, la voluntad proceacional se aparta de la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico o genético y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con la identidad en sentido dinámico. Es que si la identidad del ser humano presupone, además de su genética y biología, un complejo de elementos de carácter espiritual, psicológico, social, cultural, político, etc. que no son innatos sino que se van formando a lo largo de la vida a raíz de distintas circunstancias, no hay duda de que uno de estos elementos es la familia que se ha formado y la que se integra; y ello pese a que no exista entre todos o algunos de sus miembros vínculo genético o biológico alguno. De allí que la propia CDN, si bien no alude directamente a esta amplia conceptualización del derecho a la identidad, destaque en su preámbulo la relevancia del derecho del niño a "crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión" para el "pleno y armonioso desarrollo de su personalidad". El acceso a la procreación mediante TRA y la determinación de la filiación sobre la base de reglas autónomas diseñadas a partir del elemento volitivo o voluntad procreacional constituye una expresión de sendos derechos humanos. En esta línea de razonamiento, cuando el Código incluye a las TRA como una tercera fuente de filiación edificada a partir de la voluntad procreacional, encuentran respaldo en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos.

La prohibición de entablar acciones de emplazamiento y desplazamiento frente a la filiación por TRA recogida en el Código, constituye una restricción legítima al derecho a obtener un estado de familia acorde con el dato genético o biológico, como uno de los componentes del derecho a la identidad, pues se alza como una medida idónea y proporcionada en aras a la protección de este derecho en su faz dinámica, edificado en el caso a partir de la voluntad procreacional. Pero tal limitación es razonable siempre y cuando se reconozca de manera amplia la posibilidad de acceder a los orígenes, aspecto autónomo del derecho a la identidad, cuya restricción no se justifica en orden a satisfacer otros derechos, como la intimidad del donante y el acceso a las TRA por parte de los usuarios. Desde tal perspectiva, la solución intermedia adoptada en la norma no supera el "test de proporcionalidad", por lo que a la luz del principio pro homine debe ser reformulada, eliminándose el requisito de evaluación judicial para acceder a los datos identificatorios, que deberán estar disponibles cuando así sea solicitado por el interesado.

 

Dra. Mayra Bucci

Abogada - Posgrado en infancia - Estudio Juridico Bucci - tel. (0249) 4222240 - dra.mayrabucci@gmail.com