PRESUNTO ABUSO. Dr. Di Giulio: "A los 13 años no puede haber consentimiento"

¿Cómo diferencia el derecho penal los delitos sexuales?

Son delitos que afectan o atentan contra la integridad sexual, lo que implica la necesidad de dar contenido a cuál es el alcance de la integridad sexual. La ley distingue tres figuras todas bajo la misma denominación, que luego distingue por los adjetivos.

El abuso sexual simple, un ejemplo pueden ser los tocamientos, el abuso sexual con acceso carnal comúnmente se conoce como violación, que es una figura agravada.

El abuso sexual gravemente ultrajante que presupone un daño a la víctima que va más allá del daño en sí mismo que provoca la agresión. Estas son las tres figuras. Luego pueden verse calificadas y la pena se puede  incrementar ostensiblemente de acuerdo a ciertas circunstancias como quienes pueden ser los autores, si son ascendientes, sin son los tutores, si es un ministro de culto religioso, si intervienen más de dos personas, si hay armas.

¿Cuando la víctima tiene 13 años siempre hay que hablar de abuso sexual?

Sí, porque la ley establece un tope, que es de 13 años, desde el cual se considera que no hay posibilidad de que una niña o niño preste consentimiento con un acto sexual.

¿Aun cuando la niña diga o cuando alguien diga que aparentemente había consentimiento o una aceptación?

No existe técnicamente el consentimiento. Un niño puede decir yo quiero manejar un avión, o quiero manejar el auto, pero por más que lo manifieste, él no puede brindar su consentimiento, por más que él exteriorice en palabras esa expresión no hay consentimiento. El consentimiento es una manifestación de voluntad de carácter jurídico, requiere que la ley considere que la persona tiene capacidad para hacerlo.

¿Cuándo se trata de investigar estos delitos cuales serían los pasos legales a los que tienen que someterse para realizar la investigación?

En nuestra provincia quien tiene a cargo la investigación es el ministerio Público Fiscal, a cuya cargo está la policía que es auxiliar de ese organismo.  Habrá que ver si la sospecha de quienes pueden ser el o los posibles autores, recae en personas mayores de edad o personas menores de edad, porque existe un fuero especializado, que es el Fuero de Responsabilidad Juvenil, que intervendría en los casos donde los autores puedan ser menores de edad.

¿En estos casos la fiscalía puede derivar la toma de declaraciones en la policía?

Como poder se puede, si el sospechoso es una persona mayor, con más razón. Si puede haber menores interviene la fiscalía de responsabilidad penal juvenil  lo recomendable es que esas declaraciones sean tomadas en la sede de la fiscalía. La primera razón es porque en el procedimiento particular estando involucrados menores, en ambos lados, o en uno, si hablamos de una persona de hasta trece años o menos de trece años, hay un menor víctimas, entonces esas actuaciones tiene que estar reservada.

No es secreto de sumario, como se decía antes, pero son reservadas, cuando más se custodie la información que se ventile en esa causa, va a ser mucha más eficiente la investigación y se va a preservar los derechos que amparan a los niños.

¿Además de las declaraciones que se toman, que pruebas de laboratorio o químicas se tienen que hacer en un posible caso de abuso y en qué tiempo se tienen resultados?

Esto está relacionado con las características de los hechos que se estén investigando. Si hablamos de tocamiento, de rigor hay que hacer un examen médico, pero en estos casos tendría que ser visual, no invasivo, porque no estaría justificado. Si estamos hablando de acceso carnal, el examen va a tener otro tipo de impronta, lo que hay que preservar es la dignidad de la víctima y procurar que no se re victimice. Este examen se debe que hacer cuanto antes. Si estamos hablando de un menor víctima, existe la posibilidad en la provincia de que intervenga un cuerpo técnico auxiliar, que está integrado por especialistas de distintas disciplinas, que va en auxilio los organismos especializados en menores y niños.

Con relación a otros tipos de pruebas, esto es más criminalístico, buscamos posibles evidencias que vinculen no solo la existencia del hecho, sino que también puedan ayudar identificar el autor, suponiendo que pueda haber rastros orgánicos del autor del hecho ya sea seminales, sangre, pelos.  Sin duda cuanto antes se realicen mejor. Los tiempos que demoran son los tiempos que insumen la prueba, de acuerdo si es genética o química. No es lo mismo una pericia química para determinar si es sangre, grupo y factor, que una genética para comparar perfiles de ADN. O establecer el perfil de un rastro obtenido y tenerlo resguardado para cuando haya sospechosos poderlos comparar.

¿Cómo se valora la declaración que pueda hacer la víctima?

Hemos aprendido que en muchos casos los delitos de abuso se comenten en ámbitos extremadamente privados, donde no hay testigos, con la declaración de la propia víctima, ahí hay amplitud de valoración. Tratándose de niños hay que valorarlos, y esto lo dicen los especialistas en psicología,  partiendo de la credibilidad, luego estará la posibilidad de hacer una consideración de la verosimilitud de esas expresiones, de acuerdo a otros elementos que se puedan obtener pericialmente, para establecer cuáles son sus características de su incipiente personalidad.

¿Sigue existiendo la figura de estupro?

Sigue existiendo pero no con ese nombre, hoy la edad se ha elevado a 16 años, estaremos pensando en un joven de más de 13 y hasta 16 años, que en el estupro ya la ley no indica que no puede haber consentimiento. Lo que supone que ese consentimiento es muy frágil, puede estar condicionado.  La asimetría de la edad es una circunstancia que puede generar la punibilidad.

¿Se prevén sanciones a medios de comunicación o abogados que ventilan situaciones de la historia clínica o lo que está atravesando la familia?

Lo que se prevé es una clara prohibición. La ley provincial 13.634 establece la prohibición de la difusión de la identidad en actuaciones judiciales o administrativas, de los niños o adolescentes menores de edad, que estén alcanzados por alguna actuación, ya sea como posibles autores o como víctimas de los hechos. Es una protección general de la niñez y adolescencia, hay que tener mucho cuidado porque hay daños colaterales que se puede generar, en especial en estas edades. Los adultos somos responsables de lo que está pasando con nuestros niños y jóvenes. En el caso de la familia se puede dar alguna situación un poco más compleja, porque a veces la familia necesita acudir a los medios porque no está encontrando la respuesta que requiere y no tiene otros medios sino es a través de trasmitir que está pasando. La familia no está exceptuada de esta prohibición, pero uno tiene que contextualizar de qué circunstancia y en qué condiciones estamos hablando.

Foto: Diario El Tiempo