Arendt escribe desde la filosofía kantiana. El fin no justifica los medios. Ese es también un axioma del garantismo. Por eso el garantismo se pone a prueba verdaderamente cuando se enjuicia a un Eichmann, entendiendo por él un significante de la criminalidad máxima. Y sobre todo cuando, por lo que resulte de ese juicio, se lo deba absolver y se lo absuelva.

El garantismo no es un "abolicionismo", es decir, no persigue la supresión del derecho penal o del castigo. Lejos de eso. Lo que propicia el garantismo es el respeto de las garantías fundamentales que legitiman el "debido proceso" de los artículos 18 y 19 de la Constitución. Esas cláusulas representan un consenso social de cómo perseguir los delitos en la comunidad y representan también la aspiración de todo ciudadano a que, en caso de ser juzgado, se le respeten esas reglas mínimas del "juicio justo".

Etchecolatz es Eichmann

Las reflexiones precedentes sobre "fines y medios" vienen a cuenta por dos polémicas generadas en estos días. Una es por el otorgamiento de prisión domiciliaria a Miguel Etchecolatz. La otra es por la automatización de prisiones preventivas que salen de los tribunales de Comodoro Py para todo el círculo kirchnerista.

El garantismo, inspirado en el kantismo y el liberalismo filosófico y jurídico, es contrario a la opinión dominante en ambas polémicas.

El llamado "progresismo" y los organismos de derechos humanos repudian que Etchecolatz, de 88 años, cumpla la condena en su domicilio, un derecho que el Código Penal tiene para toda persona mayor de 70 años. La legislación no introduce una restricción para el acceso a ese beneficio por el tipo de delito motivo de condena, vale decir, si la persona cumple las condiciones de otorgamiento (edad, situación de salud, etc.), esa modalidad de cumplimiento de la pena alcanza tanto a quien es condenado por un hurto como por un crimen de lesa humanidad.

Si la ley no distingue, no corresponde que lo haga el juez. Es un principio jurídico que lleva siglos. Y así lo refleja el voto del juez Horacio Rosatti en los considerandos 6° y 7° del fallo de abril pasado, cuando la Corte Suprema aplicó por mayoría el llamado "2x1" a un condenado por delito de lesa humanidad.

Etchecolatz es un significante de la barbarie de la dictadura como Eichmann lo fue del nazismo. Pero el Estado de Derecho, que simboliza la civilización jurídica, no puede perseguir la barbarie con más barbarie. Esto es el núcleo del garantismo y de la filosofía de Immanuel Kant. No hay allí lugar para el denominado "derecho penal del enemigo", con su doble estándar y estados de excepción, vigentes en toda época, desde la Inquisición medieval hasta a la actual lucha contra el terrorismo islámico. Rosatti lo dice al final de su voto: "Los derechos y garantías constitucionales y legales han sido establecidos para todos, aun para aquellos imputados o condenados por delitos aberrantes. La humanidad contra la cual fueron cometidos estos crímenes exige del Estado de Derecho la necesaria imparcialidad en la aplicación de las leyes".

La prisión preventiva no es una pena

Desde el garantismo jurídico también merecen objeciones las prisiones preventivas automáticas que aplican los jueces. Esto ha quedado en evidencia con la cantidad de detenciones operadas contra dirigentes y empresarios vinculados al kichnerismo, pero en verdad se trata de un defecto estructural y creciente del sistema que explica por qué en Argentina más del 60 por ciento de los presos lo está sin condena firme.

La prisión preventiva no es una pena. Es una medida cautelar ("preventiva") para asegurar dos fines: que la persona no se fugue y que no entorpezca la investigación en curso. Son fines para preservar el juicio futuro, cuando acabe la investigación. Se los conoce como "riesgo procesal".

En el caso de las detenciones masivas contra el círculo kirchnerista se aprecia otra cosa. Los jueces aplican detenciones con el mismo caudal probatorio previo al 10 de diciembre de 2015. ¿Se incrementó desde allí el riesgo procesal o es mero oportunismo? El riesgo procesal intuitivamente parece menor y no mayor, en tanto al dejar el gobierno tienen menos capacidad de influencia de cuando lo ocupaban; por tanto, menos chances de fugarse (nadie se mantiene prófugo sin complicidad estatal) y de interferir en la investigación.

Las personas en general no distinguen entre una prisión preventiva y una prisión por condena porque en apariencia son lo mismo y se cumplen de igual modo. El festejo popular por el "Boudou preso" es un "se hizo justicia" por todos los delitos que se le adjudican y no porque se verificó riesgo procesal. La gran mayoría cree -también por la simplificación de los medios- que Boudou, José López, De Vido, Cristóbal López, D?Elía o Lázaro Báez cumplen lo merecido por lo que hicieron. Pero en verdad están detenidos preventivamente, gozan del estado constitucional de inocencia y de allí que ese merecimiento de condena -o de absolución- será después, y sólo después, del juicio justo.

Los operadores judiciales sí saben la distinción, pero no la aplican. Con el oportunismo político que los caracterizó siempre (quizá el acto fundacional fue la acordada del 10 de septiembre de 1930 cuando la Corte Suprema convalidó el gobierno de facto de Uriburu, primer golpe de estado del país) han decidido compensar la inacción pretérita y "dar una señal" a la sociedad, que cree que "por fin se hace justicia" cuando los expedientes en sí poco avanzan. Justifican así su pésima performance por la cual en Argentina los juicios por corrupción duran en promedio 14 años y sólo el 7 por ciento llegan a sentencia. 

CRISTIAN SALVI. Abogado (UNICEN). Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Ha cursado la Maestría en Derecho Procesal (UNR); y actualmente la carrera de Especialización en Derecho Penal (UBA).