Opinión
14/03/2017
El Código Civil y Comercial de la Nación introduce modificaciones sustanciales en el campo del derecho filial, inspiradas por la necesidad de adecuar el régimen vigente a los principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos, ajustar la normativa a los distintos modelos de familia que registra nuestra sociedad, y dar solución a las discordancias que en el plano jurídico han suscitado los avances biotecnológicos en materia de técnicas de reproducción humana asistida.
por
Mayra Bucci
La
regulación expresa de estas técnicas, en especial en orden a la llamada
"fertilización heteróloga" (es decir, la que se produce con material genético
proveniente de un tercero) ha suscitado profundos debates que atraviesan
distintas disciplinas.
El
derecho humano a la identidad: Más allá de ser uno de los derechos implícitos del art. 33 de nuestra
Constitución, el derecho a la identidad ha sido receptado explícitamente en
sendos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, tales
como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 19),
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24) y, en
especial, la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7º y 8º). No hay
dudas, pues, que la identidad ha sido reconocida como un derecho humano en el
plano internacional. Sin embargo, las dificultades se presentan a la hora de
delimitar los alcances de este derecho.
La
voluntad procreacional como fuente filial: En el marco de la procreación por TRA, la
voluntad proceacional se aparta de la idea de identidad como sinónimo de
vínculo biológico o genético y, en cambio, inspira el contenido del derecho a
la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se
vinculan con la identidad en sentido dinámico. Es que si la identidad del ser
humano presupone, además de su genética y biología, un complejo de elementos de
carácter espiritual, psicológico, social, cultural, político, etc. que no son
innatos sino que se van formando a lo largo de la vida a raíz de distintas
circunstancias, no hay duda de que uno de estos elementos es la familia que se
ha formado y la que se integra; y ello pese a que no exista entre todos o
algunos de sus miembros vínculo genético o biológico alguno. De allí que la
propia CDN, si bien no alude directamente a esta amplia conceptualización del
derecho a la identidad, destaque en su preámbulo la relevancia del derecho del
niño a "crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión" para el "pleno y armonioso desarrollo de su personalidad". El
acceso a la procreación mediante TRA y la determinación de la filiación sobre
la base de reglas autónomas diseñadas a partir del elemento volitivo o voluntad
procreacional constituye una expresión de sendos derechos humanos. En esta
línea de razonamiento, cuando el Código incluye a las TRA como una tercera
fuente de filiación edificada a partir de la voluntad procreacional, encuentran
respaldo en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los
derechos humanos.
La
prohibición de entablar acciones de emplazamiento y desplazamiento frente a la
filiación por TRA recogida en el Código, constituye una restricción legítima al
derecho a obtener un estado de familia acorde con el dato genético o biológico,
como uno de los componentes del derecho a la identidad, pues se alza como una
medida idónea y proporcionada en aras a la protección de este derecho en su faz
dinámica, edificado en el caso a partir de la voluntad procreacional. Pero tal
limitación es razonable siempre y cuando se reconozca de manera amplia la
posibilidad de acceder a los orígenes, aspecto autónomo del derecho a la
identidad, cuya restricción no se justifica en orden a satisfacer otros
derechos, como la intimidad del donante y el acceso a las TRA por parte de los
usuarios. Desde tal perspectiva, la solución intermedia adoptada en la norma no
supera el "test de proporcionalidad", por lo que a la luz del principio pro
homine debe ser reformulada, eliminándose el requisito de evaluación judicial
para acceder a los datos identificatorios, que deberán
estar disponibles cuando así sea solicitado por el interesado.
Dra. Mayra Bucci
Abogada - Posgrado en infancia - Estudio Juridico
Bucci - tel. (0249) 4222240 - dra.mayrabucci@gmail.com
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