Notas de Opinión

El derecho a la identidad del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida

14/03/2017

El Código Civil y Comercial de la Nación introduce modificaciones sustanciales en el campo del derecho filial, inspiradas por la necesidad de adecuar el régimen vigente a los principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos, ajustar la normativa a los distintos modelos de familia que registra nuestra sociedad, y dar solución a las discordancias que en el plano jurídico han suscitado los avances biotecnológicos en materia de técnicas de reproducción humana asistida.

por
Mayra Bucci

La regulación expresa de estas técnicas, en especial en orden a la llamada "fertilización heteróloga" (es decir, la que se produce con material genético proveniente de un tercero) ha suscitado profundos debates que atraviesan distintas disciplinas.

El derecho humano a la identidad: Más allá de ser uno de los derechos implícitos del art. 33 de nuestra Constitución, el derecho a la identidad ha sido receptado explícitamente en sendos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 19), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24) y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7º y 8º). No hay dudas, pues, que la identidad ha sido reconocida como un derecho humano en el plano internacional. Sin embargo, las dificultades se presentan a la hora de delimitar los alcances de este derecho.

La voluntad procreacional como fuente filial: En el marco de la procreación por TRA, la voluntad proceacional se aparta de la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico o genético y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con la identidad en sentido dinámico. Es que si la identidad del ser humano presupone, además de su genética y biología, un complejo de elementos de carácter espiritual, psicológico, social, cultural, político, etc. que no son innatos sino que se van formando a lo largo de la vida a raíz de distintas circunstancias, no hay duda de que uno de estos elementos es la familia que se ha formado y la que se integra; y ello pese a que no exista entre todos o algunos de sus miembros vínculo genético o biológico alguno. De allí que la propia CDN, si bien no alude directamente a esta amplia conceptualización del derecho a la identidad, destaque en su preámbulo la relevancia del derecho del niño a "crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión" para el "pleno y armonioso desarrollo de su personalidad". El acceso a la procreación mediante TRA y la determinación de la filiación sobre la base de reglas autónomas diseñadas a partir del elemento volitivo o voluntad procreacional constituye una expresión de sendos derechos humanos. En esta línea de razonamiento, cuando el Código incluye a las TRA como una tercera fuente de filiación edificada a partir de la voluntad procreacional, encuentran respaldo en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos.

La prohibición de entablar acciones de emplazamiento y desplazamiento frente a la filiación por TRA recogida en el Código, constituye una restricción legítima al derecho a obtener un estado de familia acorde con el dato genético o biológico, como uno de los componentes del derecho a la identidad, pues se alza como una medida idónea y proporcionada en aras a la protección de este derecho en su faz dinámica, edificado en el caso a partir de la voluntad procreacional. Pero tal limitación es razonable siempre y cuando se reconozca de manera amplia la posibilidad de acceder a los orígenes, aspecto autónomo del derecho a la identidad, cuya restricción no se justifica en orden a satisfacer otros derechos, como la intimidad del donante y el acceso a las TRA por parte de los usuarios. Desde tal perspectiva, la solución intermedia adoptada en la norma no supera el "test de proporcionalidad", por lo que a la luz del principio pro homine debe ser reformulada, eliminándose el requisito de evaluación judicial para acceder a los datos identificatorios, que deberán estar disponibles cuando así sea solicitado por el interesado.

 

Dra. Mayra Bucci

Abogada - Posgrado en infancia - Estudio Juridico Bucci - tel. (0249) 4222240 - dra.mayrabucci@gmail.com

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